「开源之史」系列之三/四：软件之前的知识财产纠纷简史

知识财产简史，软件诞生之前世界

相比于有形财产的历史，无形财产的历史并不长，所以我们仍然可以在叙述软件之前，对史前史进行一番笼统的回顾，对于只能了解个大概，这并非是为了考究而考究，而是帮助我们理解事物的本质。

版权的起源

由于我国《著作权法》同时借鉴了两大法系的制度，该法第57条明确规定“本法所称的著作权即版权”，这使得“著作权”和“版权”在我国立法中成为同义词。 —— 王迁《知识产权法教程》第六版

最早对版权立法的是18世纪的《安妮女王法案》，这是市场的力量的一次胜利，通过印刷图书来赚取利润的书商，从皇权那里夺回了特许经营。赋予作者对其作品的印刷、重印权（即现代意义上的复制和发行权），并明确指出立法的目的是鼓励创作。

从此之后，在思想创作方面，尤其是技术的改进和新表达方式的出现（照片、计算机、录像等），版权也伴随着新物质的出现而不断的演化，《开源之史》的这部分内容即考察的是计算机程序软件的版权演化，尤其专注于软件的一种特有的形式：开源许可，从面临的挑战及应对方式，而版权紧随其后。

官司造就法律

想要理解法律，可能我们还需要在往上游追述一点：律师，这个职业在《法塑美国》[1] 中位置是非常重要的，可以说没有这些律师，也就谈不上法律。著名历史学者丹尼尔.布尔斯廷在其经典美国人三部曲之《民主的历程》[2]当中先是花了巨大的笔墨去描述了技术发明之时，商业上的竞争导致的对所有权的争夺：

美国对勘探和开发大陆的新办法的需要，以及对财富的任意的追求，产生了无数的新技术、新机器和新装置。即使发明者可能是一个孤独的淡泊名利的天才，通常他的旁边总有别人看到了发财致富的机会。这些专为自己打算的旁观者往往就是律师。在内战后的那一个世纪里，差不多每次重大发明都引起一场法律斗争。虽然许多次斗争都是专利权问题进行的，但是专利问题还是不可避免地和契约法、公司法、税制以及习惯法规定的各种权利与义务的技术细节混在一起。同时，这种情况也同“洲际贸易”，管辖权的斗争以及联邦宪法的其它奥理玄义纠缠在一起。 美国专利权斗争这出戏的登场人物形形色色，但戏的情节确实非常一致的，有几个人可能差不多同时发明了一种新机器或新技术，大家都希望为他自己或他的许可证持有者保有全部生产利润。在这期间，出场的可能还有许多商人，他们从相互竞争的“原创”发明者那里买下了一部分合法权利。接着，每一个“改进者”当然也提出了权利要求，说只有经过他改进的机器或技术才能真正解决问题。官司一直打了几十年，但是不管是哪一个发明者或商人打赢了官司，胜利者总归是律师。他们不仅得到了大量的费用，而且对于公司的权利和弱点了然于胸，因而常常能把公司置于自己的掌握之下。他们开始时还不过是领航员，最后却成了船长。

• 缝纫机（小伊莱秀.豪 vs 伊萨克.梅里特.辛格）
• 收割机（塞勒斯.麦考密克 VS 奥贝德.赫西）
• 铁丝网
• 电话
• 留声机

伴随着无数的官司和诉讼，就是律师这个职业团体的崛起：

美国有一句古老的谚语说：”一个城市养不活一个律师，但常常能养活两个。”在内战后的那一个世纪，美国的文明开创了各种新的机会，但其中没有一种比律师的机会更引人注目了。日益增多的立法机关（到1959年，除国会外，有一百个州立法机关），繁衍增殖的管理机构，以及联邦的、州的和市的中众多的法院，为全国律师提供了许多机会、讲坛和报酬。到1970年，在美国有大约一万名法官和三十三万三千多名律师。

汽车：典型的专利竞争

自由共享技术信息的概念早在计算机之前就已存在。在所有的早期法律的斗争中，在没有比关于汽车的斗争更旷日持久，更富于戏剧性的了，这场斗争的中心人物，把专门技术和法律手段巧妙地结合起来，在汽车发展的早期阶段，左右了汽车生产，但他的名字却从来不曾变得家喻户晓，他就是乔治.鲍德温.塞尔登，塞尔登在1878年不仅发明了两冲程的发动机，之后他转向了获得最大限度的法律保护，并巧妙的周旋与专利局，在1895年11月5日拿到了编号为549，160的”汽车发动机”专利证，塞尔登通过控制该专利，他们几乎垄断了整个行业，并迫使汽车制造商遵守其要求，否则就有可能遭受诉讼。

但是历史从来不乏挑战者。亨利.福特向塞尔登专利的所有者申请一份他们的那种普通的汽车生产许可证。但是被拒绝了，理由之一便是，福特不过是把别人生产的机动车零件拿来装配的“装配工”，根本不是一个真正的“制造商”，无论如何没有资格得到这种许可证，因为这种许可证是只发给合格的制造商的。福特是一个具有坚定的人民党信仰的人，他憎恨垄断，不管怎样他也要干下去，搞他自己的汽车生产。福特说道：这种汽车是他自己头脑的产物，世界上谁也没有权利从他的这种汽车得到任何“回扣”。他已经预见到一种价格便宜、销售量以百万辆计的汽车了。

1903年，塞尔登集团以侵犯权利罪对福特提出起诉。8年之后，联邦上诉法院对该案进行了判决，沃尔特.查德威克.诺伊斯法官的判决是，福特没有侵犯塞尔登的专利。具体解释是：塞尔登专利权有效，但是其专利只涉及以布雷顿二冲程发动机为模本的汽车，而福特汽车使用的是一种完全不同的奥拓四冲程发动机。

结果是塞尔登专利几乎变得一文不值，并成立了一个新的协会（最终将成为汽车制造商协会）。新的协会在美国所有汽车制造商之间订立了交叉许可协议：尽管每个公司都会开发技术并申请专利，这些专利是公开共享的，没有所有制造商之间的金钱交换。到美国参加第二次世界大战时，这些制造商之间共享了92项福特专利和其他公司的515项专利，而没有任何金钱（或诉讼）交换。

如果说有形的官司，还让人能够容易理解的话，那么软件的出现，确实让人费尽心机。

早期的“软件”：钢琴纸卷

在计算机这种新型的事物出现之前，有一种设备在由编码所控制方面有着类似之处，乐器设备，诸如钢琴之类。那么由乐谱而能够自动演奏的“钢琴纸卷“的出现，则让钢琴家和剧院经理头疼不已：自动钢琴打孔纸卷和其他音乐纸卷一样是上面有连续的孔的纸卷，这些孔来控制自动钢琴演奏以让它演奏。纸卷在被称作“跟踪棒（tracker bar）”上的读取设备上滚动，当跟踪棒检测到孔时上面的数据会被读取，从而演奏对应的音符。[4]

我们现在见惯了钢琴的复制品：从CD到流媒体，但是在1908年，还是有一部分钢琴演奏家将录制钢琴纸卷告上了法庭：White-Smith 音乐出版公司诉阿波罗公司[5]，这一次美国最高法院的裁决是：自动钢琴的音乐卷筒制造商不必向作曲家支付版税。该裁决的依据是，钢琴卷不是原告受版权保护的乐谱的副本，而是复制音乐的机器的一部分。这显然并不是我们现在所熟知的部分，我们都知道出版发行公司是要给创作者按照发行量（介质）来支付版税的。

是的，后来经过各方努力，在1909年的版权法将复制需经过许可才能出售，这在一定程度上保护了原创者的权益，而不是被Middleman和搭便车者侵占所有。

计算机程序到软件，也是一个过程

大众接受新事物，往往比我们想象中的要慢点多，我们看到音乐表演艺术在机械技术的发展过程中有一个不断平衡利益的过程，在接下来的篇幅当中，作者试图通过类似的利益纠缠而呈现软件也是经历了类似的过程， 软件在成为商品之前，分享、复制是没有任何的法律保护的，依靠的专家的自觉和职业操守，但是当能够进行商业交易的时候，便出现了各种争端，总是有人试图控制起来，赚取更多利益，也总是有人将之开放，让更多人参与，于是一场场的关于软件的版权、专利等知识财产权相关的斗争上演了。

历史上没有比软件和数字的知识财产更为紧凑和精彩的了，它虽然不过经历短短的几十年，但是它浓缩了所有其它事物的发展历程，从市场、伦理、政治、经济、创新等诸多视角，加速、跌宕起伏，至今仍在不断上演。

参考材料

1. 《法塑美国：15个标志性国会法案及其影响》，[美]丹尼斯·W.约翰逊， 中信出版集团，2019-07-01
2. 《美国人：民主的历程》,丹尼尔.布尔斯廷，上海译文出版社，2009-09
3. 《科学的价值》， [英] 理查德·道金斯，天津科学技术出版社，2020-6-18
4. 《数字信息的法律保护：计算机程序的版权》，http://digital-law-online.info/lpdi1.0/treatise17.html ，最后访问时间：2022-06-10
5. White-Smith Music Publishing Company v. Apollo Company， https://en.wikipedia.org/wiki/White-Smith_Music_Publishing_Company_v._Apollo_Company ，最后访问时间：2022-06-20

关于作者

「发现开源三部曲」（《开源之迷》已出，《开源之道》《开源之思》撰写中。）作者，「开源之道：致力于开源相关思想、知识和价值的探究、推动」主创，Linux基金会亚太区开源布道者（2022年度团队主席），云计算产业联盟（中国信息通信研究院发起)个人开源专家，Apache 本地共同体北京成员，CCF 开源技术丛书编委会委员 。